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Antwort zur Presseanfrage an Daniel Blazek zur aktuellen Widerrufsbelehrung bei Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen als Kapitalanlage

Hier die Antwort auf unsere Presseanfrage zum Thema “Widerrufsbelehrung bei Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen als Kapitalanlage” an Rechtsanwalt Daniel Blazek.

Derzeit haben Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen, grundschuldbesicherte Darlehen und Mischformen Konjunktur. Dies wird dadurch verstärkt, dass das „Maßnahmenpaket zur Verbesserung des Schutzes von Kleinanlegern“ des Bundesjustizministeriums und des Bundesfinanzministeriums aus Mai 2014 vorsah (inhaltlich grob getragen vom Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 18. Legislaturperiode vom November 2013), dass Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen künftig als Vermögensanlagen gesetzlich erfasst werden sollen. Entsprechend ist es nun auch im Referentenentwurf zum Kleinanlegerschutzgesetz vorgesehen, so dass damit zu rechnen ist, dass Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen ab dem 15. Juli 2015 in das VermAnlG eingeordnet werden. Das treibt einige Anbieter zur Eile, auch deshalb, weil Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen dann nur noch mit einer Erlaubnis nach § 34f GewO oder als Honorar-Finanzanlagenberater gemäß § 34h GewO sowie unter Einhaltung weiterer, sich daraus ergebender Anforderungen vertrieben werden dürfen.

Parallel dazu überarbeitete der Gesetzgeber einmal mehr die Regelungen zum Widerrufsrecht für Verbraucher im BGB sowie zu den Informationspflichten und Anlagen im EGBGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014. Dies fußt auf dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642). Nunmehr wird in § 312g Abs. 1 BGB u.a. geregelt, dass dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§ 312b BGB) und bei Fernabsatzverträgen (§ 312c BGB) ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zusteht, wenn es sich gemäß § 312 Abs. 1 BGB um Verbraucherverträge (§ 310 Abs. 3 BGB) handelt, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. Aus § 312d BGB folgt wiederum die Verpflichtung des Unternehmers, bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a EGBGB zu informieren oder aber nach Maßgabe des Artikels 246b EGBG, wenn es sich dabei um Verträge über Finanzdienstleistungen handelt. Der Unternehmer kann dann zur Erfüllung der Informationspflicht die in Anlage 1 bzw. 3 zum EGBGB vorgesehenen Muster verwenden.

Gilt dies auch für Anbieter von Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen und – falls ja – welche Widerrufsbelehrung sollte bei den Vertragsabschlüssen oder bei entsprechenden Anträgen erteilt werden?

I. Grundsätzliche Merkmale

Mit Nachrangdarlehen wird dem Nachrangdarlehensgeber eine Festverzinsung gewährt, mit partiarischen Darlehen eine gewinnabhängige Verzinsung. Bei Mischkonstrukten bildet der Schwerpunkt des Zinsversprechens die rechtliche Charakteristik. Für alle gilt, dass Zinsen und Tilgung unsicher sind und nur in Abhängigkeit vom Unternehmensergebnis des Darlehensgebers erfüllt werden können. Unabhängig davon, dass eine Prospektpflicht (noch) nicht besteht oder davon, dass bestimmte Ausgestaltungen zur Annahme eines Einlagengeschäfts nach dem KWG führen können, stellen die üblichen Nachrang- oder partiarischen Darlehen, bei denen der Anleger der Geldgeber ist, Kapitalanlagen bzw. Vermögensanlagen im weiteren Sinne dar.

Wird eine qualifizierte Nachrangklausel wirksam verwendet, so bedeutet dies im Ergebnis, dass die Zahlungsverpflichtungen nur aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigenden Vermögen des Nachrangdarlehensnehmers bedient werden können. Dies bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion, vgl. das aktuelle BaFin-Merkblatt zum Einlagengeschäft vom 11.03.2014 unter I. 5. a) aa). Auch im Insolvenzverfahren gilt die Nachrangigkeit, vgl. § 39 Abs. 2 InsO.

II. Unternehmer, Verbraucher

Die Vorschriften zum Widerrufsrecht im BGB sind nur auf Verbraucherverträge im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB anwendbar, mithin auf solche, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen werden. Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Verbraucher im Sinne von § 13 BGB ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Grundsätzlich handelt derjenige als Verbraucher, der als natürliche Person handelt. Darüber hinaus wird überwiegend auf den objektiv verfolgten Zweck des Handelnden abgestellt (vgl. BGH VIII ZR 7/09, U. v. 30. September 2009). Soweit beim Nachrangdarlehen oder partiarischen Darlehen als Kapitalanlage mithin eine natürliche Person zum Zwecke der Renditeoptimierung handelt, ist die Verbrauchereigenschaft gegeben.

Auch für die Frage, ob es sich um das Verhalten eines Unternehmers als Gegenpart zum Verbraucher handelt, kommt es auf den objektiven Inhalt des Rechtsgeschäfts an. In aller Regel sind die Nachrangdarlehensnehmer Gesellschaften, die von einer Vielzahl von Anlegern Gelder annehmen, um diese gewinnbringend zu investieren, um daraus wiederum die Verpflichtungen gegenüber den Anlegern erfüllen zu können. Die Unternehmereigenschaft im Sinne des BGB ist damit ebenfalls gegeben.

Somit liegen bei Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen als Kapitalanlagen grundsätzlich Verbraucherverträge vor. Zu beachten ist allerdings, dass es sich nicht um Verbraucherdarlehensverträge handelt im Sinne von § 491 Abs. 1 BGB. Denn bei diesen ist der Unternehmer der Darlehensgeber und der Verbraucher der Darlehensnehmer. Bei Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen als Kapitalanlage ist es umgekehrt.

III. Entgeltliche Leistung des Unternehmers

Weitere Voraussetzung für die Anwendung des Widerrufsrechts ist gemäß § 312 Abs. 1 BGB, dass die Verbraucherverträge eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. Der Anleger müsste also den Nachrangdarlehensnehmer oder partiarischen Darlehensnehmer für dessen Leistung bezahlen. Allerdings ist die Hauptpflicht des Nachrangdarlehensnehmers bzw. partiarischen Darlehensnehmers neben der Abnahme des Darlehens die Rückzahlungsverpflichtung. Als weitere Pflicht schuldet er die Zinsen. Dies wiederum erfolgt als Gegenleistung zur Geldhingabe des Anlegers. Im Wesentlichen ist es also so, dass der Unternehmer durch die Zinszahlung die Leistung des Anlegers vergütet, jedoch nicht umgekehrt. Streng genommen ist das Merkmal der entgeltlichen Leistung des Unternehmers damit nicht erfüllt, da die Rollen von Darlehensnehmer und Darlehensgeber bei diesen Anlageformen im Vergleich zum Verbraucherdarlehensvertrag und zum allgemeinen Verbrauchervertrag vertauscht sind.

Allerdings ist verbindliche Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften allein Aufgabe der Gerichte, und hier dürften im Ergebnis der Anlegerschutzgedanke und die wirtschaftlich-objektive Perspektive auf den Zweck der Verträge maßgeblich sein. Darüber hinaus ist der Begriff des Entgelts richtlinienkonform weit auszulegen, da die zugrunde liegende europäische Richtlinie diese Einschränkung nicht enthält.

So wird der Erwerb einer Beteiligung an einer Anlage- oder Publikumsgesellschaft, auch als mittelbare Treuhandbeteiligung, in den Begriff des entgeltlichen Vertrags gezogen, wenn der vorrangige Zweck des Beitritts in der Kapitalanlage besteht (vgl. EuGH C-215/08, U. v. 15. April 2010; BGH II ZR 269/07, B. v. 12. Juli 2010; BGH II ZR 304/00, U. v. 2. Juli 2001). Auch die Bürgschaft eines Verbrauchers kann als entgeltliche Leistung im Sinne des Widerrufsrechts angesehen werden, was auch für die Schuldverschreibung diskutiert wird. Die BaFin wiederum spricht bei einem (richtig qualifizierten) Nachrangdarlehen, ggf. mit partiarischem Anteil, von einer „Wesensänderung der Geldhingabe hin zur unternehmerischen Beteiligung“, womit es nicht mehr weit ist zur Beteiligung an einer Publikumspersonengesellschaft als Kapitalanlage, wofür EuGH und BGH eine entgeltliche Leistung bereits attestierten.

Des Weiteren könnte man anführen, dass die Geldhingabe selbst, die Übernahme des Risikos und unter Umständen das Tragen des Kapitalverlusts das Entgelt des Anlegers sind, mit welchem er die Teilnahme an der Kapitalanlage des Unternehmers aufwiegt. Bei Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen ist mithin grundsätzlich von einer entgeltlichen Leistung des Unternehmers im Sinne des Verbraucherrechts auszugehen.

IV. Finanzdienstleistung

Somit stellt sich die Frage, ob der Unternehmer die Informationspflichten zu beachten hat bzw. dasjenige Muster verwenden kann, welches bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen vorgeschlagen wird, oder ob er dasjenige nimmt, welches die Finanzdienstleistungen mit einschließt.

Der Begriff der Finanzdienstleistung ist im BGB weiter bzw. der Oberbegriff auch für Bank- und Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG. So dürfte hier maßgeblich sein, dass das Nachrangdarlehen oder partiarische Darlehen als Verbrauchervertrag, wenngleich nicht als Verbraucherdarlehensvertrag, zumindest doch im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung (an den Unternehmer) steht. Ferner macht die vom Gesetzgeber vorgeschlagene Belehrung über die Widerrufsfolgen bei Verbraucherverträgen mit Ausnahme der Finanzdienstleistungen bei Nachrang- oder partiarischen Darlehen wie auch bei anderen Kapitalanlagen wenig Sinn, soweit es um „Lieferungen“ oder Kosten dafür geht. Dies würde eher verwirren. Auch hier dürfte der Verbraucherschutzgedanke eher zur Anwendung desjenigen Musters führen, der die Finanzdienstleistung mit einschließt.

V. Ergebnis

Nachrangdarlehen oder partiarischen Darlehen (oder Mischformen) sind als Verbraucherverträge im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB zu qualifizieren. Sofern die Verträge außerhalb von Geschäftsräumen oder im Wege des Fernabsatzes geschlossen werden, steht dem Verbraucher (Anleger) ein Widerrufsrecht zu, über welches richtig belehrt werden muss. Auch wenn Kapitalanlagen im Widerrufsrecht nach wie vor nicht hinreichend im Widerrufsrecht abgebildet werden, gebietet der Verbraucherschutz eine Anwendung des Musters in Anlage 3 zu Artikel 246b EGBGB über § 312d Abs. 2 BGB, da Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen als „Finanzdienstleistungen“ im Sinne des BGB zu qualifizieren sind.

Daniel Blazek
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
BEMK Rechtsanwälte
www.rae-bemk.de

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